Nysingh - advies amendement SHO

MEMO Aan: Gemeenteraad Ommen Datum: 12 december 2025 Betreft: Advies Nysingh over amendement Stichting Hospice Ommen Beste, Zoals afgelopen woensdag telefonisch besproken bericht ik je in verband met het tijdens de raadvergadering van 13 november jl. aangenomen amendement het volgende. Ik ga daarbij uit van de tekst die ik voorafgaande aan de raadsvergadering heb ontvangen en die ik voor het gemak bijsluit. Eerder heb ik al enkele voorlopige opmerkingen gemaakt, die jij van commentaar hebt voorzien. Zie mijn hieronder opgenomen mail van 17 november jl.. Wettelijke grondslag Doordat het amendement is aangenomen is de begroting conform de inhoud van dat amendement gewijzigd. Dat betekent dat zowel de subsidieontvanger als het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld in de begroting is vermeld, zodat sprake is van een begrotingssubsidie als bedoeld in artikel 4:23 lid 3 sub c Awb. Daarom hoeft niet te worden voldaan aan de eis dat een bestuursorgaan subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Schaarse subsidie: publicatie Zoals al eerder is opgemerkt heeft de Afdeling recent buiten twijfel gesteld dat de leer van de ‘schaarse rechten’ ook voor begrotingssubsidies geldt (ABRvS 23 juli 2025, ECLI:NL:RVS:2025:3399). Gemeenten dienen daarom in beginsel mededingingsruimte te bieden bij het toekennen van een begrotingssubsidie. Die ruimte kan echter wel worden begrensd. Als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde is voor de subsidie, kan een begrotingssubsidie aan deze serieuze gegadigde worden verstrekt. Voor het bieden van mededingingsruimte moet de subsidieverstrekker zijn voornemen dan wel minimaal acht weken van tevoren bekendmaken, zodat iedereen daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet de subsidieverstrekker deugdelijk motiveren waarom er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de subsidie op grond van deze criteria. Naar ik van jou heb begrepen is de Stichting Hospice is al jaren in beeld voor het realiseren van een hospice. De voorgenomen verkoop van het door de Stichting inmiddels verworven pand is gepubliceerd en naar aanleiding daarvan hebben zich geen andere gegadigden gemeld. Ook heb je me verteld dat de gemeenteraad al eerder een subsidie aan de Stichting heeft toegekend. Of het voorgenomen subsidiebesluit is gepubliceerd weet ik niet. Het is de vraag of de gemeente op basis van het voorgaande redelijkerwijs mag aannemen dat de Stichting de enige serieuze gegadigde is voor de subsidie. Toen het voornemen tot verkoop van het pand werd gepubliceerd zal vermoedelijk niet bekend zijn geweest dat de exploitatie van dat pand zou worden gesubsidieerd. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat, zou  dat wel bekend zijn geweest, meerdere gegadigden in de aankoop en exploitatie van het pand als hospice en de daaraan gekoppelde subsidies geïnteresseerd geweest zouden zijn. Vanwege het voorgaande adviseer ik het voornemen om te subsidiëren vooraf bekend te maken. Indien zich vervolgens andere gegadigden melden, zal de subsidietoekenning heroverwogen moeten worden. Wet FIDO Op grond van art. 2 lid 1 Wet Wet financiering decentrale overheden (Wet Fido) kunnen openbare lichamen uitsluitend ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak leningen aangaan, middelen uitzetten of garanties verlenen. Het is dus nodig dat in de subsidiebeschikking goed wordt onderbouwd waarom de renteloze lening wordt verstrekt ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak. In het amendement wordt het bieden van palliatieve terminale zorg en begeleiding aan inwoners in de laatste levensfase binnen de gemeente Ommen in een hospicevoorziening aangeduid als publieke taak. Volgens een rapport van De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) uit 2020 (https://www.kennisopenbaarbestuur.nl/over-ons/wat-is-eenpublieke-taak) wordt een maatschappelijk belang pas een publieke taak, als de markt of samenleving die taak zelf niet goed kan organiseren. Die opvatting is destijds door het toenmalige kabinet overgenomen. Daarmee vertoont het criterium aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of sprake is van een publieke taak belangrijke gelijkenis met de eis van “marktfalen” die aan een DAEB wordt gesteld. Verwezen wordt daarom naar hetgeen hierna over dat criterium wordt opgemerkt. Financiële verordening gemeente Ommen 2024 Naar ik van jou heb begrepen kunnen de regels van de Financiële verordening gemeente Ommen 2024 in acht worden genomen. Dit aspect laat ik daarom verder rusten. Aanwijzing van DAEB De gemeente heeft een ruime beoordelingsbevoegdheid bij het bepalen wat een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB) is. Vereist is dat een DAEB zich door haar algemeen belang onderscheidt van gebruikelijke marktdiensten. Aan dit criterium lijkt in dit geval voldaan te worden. Financiële compensatie van een DAEB Ook ondernemingen die belast zijn met een DAEB vallen onder de mededingingsregels (artikel 106 lid 2 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU)), waaronder staatssteun- en aanbestedingsregels. Onder omstandigheden wordt financiële compensatie niet als verboden staatsteun aangemerkt. Daartoe is onder meer vereist dat sprake te zijn van marktfalen, waarmee wordt bedoeld dat de markt ontoereikend is om naar sociaal-maatschappelijk verantwoorde voorwaarden bepaalde activiteiten voort te brengen. De Europese Commissie heeft dit als volgt toegelicht: De lidstaten beschikken over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij de omschrijving van DAEB. Wanneer er echter andere, onder normale marktvoorwaarden opererende ondernemingen zijn die niet met een DAEB zijn belast en die deze dienst al verrichten of op bevredigende wijze kunnen verrichten en op voorwaarden (zoals prijs van, objectieve kwaliteitskenmerken van, continuïteit van en toegang tot de dienst) die stroken met het algemeen belang, zoals dat door de overheid is omschreven, is het volgens de Commissie niet passend om aan dit soort dienst specifieke openbare dienstverplichtingen te verbinden. Daarom is het van nog groter belang dat de lidstaat de specifieke kenmerken van de betrokken dienst duidelijk aangeeft, en met name onder welke voorwaarden die moet worden verricht en wat het doelpubliek van die dienst is. Wordt een dienst al op de markt verricht, maar onder omstandigheden die de betrokken lidstaat onbevredigend vindt, bijvoorbeeld omdat de markt niet het kwaliteitsniveau of een kostprijs kan bieden die volgens die overheden in  het algemeen belang zijn (omdat bijvoorbeeld de vervoerstarieven te hoog liggen voor gezinnen met een laag inkomen), dan zou dat soort dienst als DAEB kunnen kwalificeren. Deze dienst moet dan wel zonder discriminatie worden aangeboden. Wanneer de dienst nog niet door de markt wordt aangeboden, is het aan de lidstaat om te beslissen of de dienst door de markt kan worden aangeboden. Wanneer de steun echter wordt verleend overeenkomstig de regels uit het Altmark-arrest is van ontoelaatbare staatssteun geen sprake. Overeenkomstig deze regels zal de gemeente: a. de DAEB-taken duidelijk moeten omschrijven voorafgaand aan het aanwijzen van de DAEB aan de onderneming die deze gaat verrichten. Bovendien zal de onderneming die de DAEB gaat uitvoeren door middel van een aanwijzingsbesluit met de DAEB belast moeten worden; b. de criteria voor de berekening van de compensatie voorafgaand aan de compensatie objectief en transparant moeten vaststellen; c. er op moeten toezien dat het compensatiebedrag niet hoger is dan noodzakelijk is voor het uitvoeren van de DAEB-taak; d. de onderneming die de DAEB gaat uitvoeren door middel van een aanbestedingsprocedure of door middel van benchmarking moeten selecteren. Om aan het voorgaande uitvoering te kunnen geven zullen zowel de taken van het hospice als de voorwaarden waaronder deze taken moeten worden verricht nauwkeurig vastgelegd moeten worden. Naar ik begrijp ontbreekt een kleinschalig hospice in Ommen in de vorm van een “bijna-thuis-huis”, terwijl die in omringende plaatsen als bijvoorbeeld Dalfsen, Hardenberg, Lemelerveld en Zwolle wel aanwezig is. Het zal behulpzaam zijn om vast te leggen hoe de verlening van palliatieve zorg in deze plaatsen is vormgegeven, tegen welke voorwaarden deze zorg wordt verricht en op welke wijze de zorg wordt gefinancierd. Heb jij aan het voorgaande voor nu voldoende? Met vriendelijke groet, Advocatenkantoor Nysingh